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Alagoinhas, BA
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira que uma mãe não gestante em união homoafetiva tem direito a uma licença após o nascimento do filho. Entretanto, só ocorrerá a licença-maternidade quando a companheira também não tiver utilizado o benefício. Em caso contrário, o afastamento será pelo período equivalente ao da licença-paternidade.
Atualmente, a licença-maternidade é de no mínimo 120 dias, enquanto a paternidade é de cinco dias. Os ministros analisaram a situação em que um casal de mulheres engravida por meio de inseminação artificial. A decisão tem repercussão geral, ou seja, seu resultado deverá ser seguido em todos os processos semelhantes no país.
"A mãe servidora ou trabalhadora não gestante, em união homoafetiva, tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade", diz a tese aprovada pelos ministros.
Prevaleceu a posição do relator, Luiz Fux, que considerou que não podia ocorrer um acúmulo:
— Eu entendo que benefício análogo, licença-maternidade para uma, benefício análogo à licença-paternidade para a outra, é perfeitamente admissível — afirmou Fux.
Alexandre de Moraes abriu uma divergência e afirmou que não é possível estabelecer uma diferenciação entre as duas mulheres. Seu voto foi seguido por Dias Toffoli e Cármen Lúcia.
— Não me parece possível escolher uma mãe só para ter licença-maternidade, sob o argumento de que o INSS vai ficar sobrecarregado. Primeiro que são poucos casos. E segundo que, ao adotar esse posicionamento, nós queremos replicar o modelo tradicional de casamento, homem-mulher, para a união estável homoafetiva, mulher-mulher.
No encerramento do julgamento, o presidente do STF, Luís Roberto Barroso, afirmou que Fux se comprometeu a incluir no voto que, caso as duas mulheres tenham direito à licença-maternidade, elas escolherão qual das duas irá utilizar o benefício.
— O ministro Fux também se comprometeu a inserir no corpo do voto que, na hipótese de ambas terem direito ao salário-maternidade, caberá ao casal decidir quem fruirá o salário-maternidade e quem fruirá a equivalência com o salário-paternidade.
O julgamento foi motivado por um recurso apresentado pelo município de São Bernardo do Campo (SP) contra uma decisão que obrigou uma licença de 180 dias a uma servidora municipal cuja companheira engravidou por meio de inseminação artificial heteróloga (na qual o óvulo fecundado é da mãe não gestante). A companheira da servidora é trabalhadora autônoma e não teve direito à licença.
No caso concreto, todos os ministros defenderam a rejeição do recurso, ou seja, garantiram o direito da servidora à licença.
No ano passado, em outro julgamento, o STF determinou que o Congresso precisa regulamentar a licença-paternidade, por considerar que houve omissão.
De acordo com Christiana Fontenelle, sócia da área trabalhista do Bichara Advogados, a licença-maternidade não seria garantida para as duas mães porque a proteção da criança já estaria garantida com uma delas:
— Ao filho da mãe não gestante, seja ele adotado ou fruto de uma união homoafetiva, deve ser garantido o período de convivência com a mãe que estará à frente de seus cuidados, ainda que não o tenha gerado. Em casos que uma das mães se afaste em licença-maternidade, entretanto, os cuidados com a criança já estariam garantidos, não cabendo a licença para as duas mães.
Para Alexandre Insfran, advogado da área tributária e previdenciária do Velloza Advogados, o STF reconheceu a "multiplicidade da entidade familiar".
— O julgamento foi pautado na multiplicidade da entidade familiar, reconhecendo diferentes formas de constituição de família, enfatizando a necessária proteção parental da criança. O caso envolvia uma servidora pública, mas os ministros contemplaram as mulheres em qualquer relação de trabalho.
Ana Gabriela Burlamaqui, advogada trabalhista e sócia do escritório A. C Burlamaqui Consultores, ressaltou que a Constituição determina a proteção da criança:
— Todos os benefícios relacionados à maternidade e paternidade tem foco na família e na criança cujos direitos de proteção são tutelados constitucionalmente, no artigo 227 da Constituição. Portanto, independente da tipicidade ou não da família.
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